Par une décision du 2 août 2023, la présidente du conseil départemental des Bouches du Rhône a exclu la société Rénovation peinture de la procédure de passation d’un marché public engagée par un avis d’appel public à concurrence dans le cadre de la construction d’un collège. Par une ordonnance en date du 7 septembre 2023, contre laquelle le département des Bouches-du-Rhône se pourvoit en cassation, le juge des référés du tribunal de Marseille, saisi par la société Rénovation peinture, a annulé cette décision et enjoint au département d’examiner son offre.
Le Conseil d’Etat rappelle que l’article L.2141-8 du Code de la commande publique permet à l’acheteur d’exclure de la procédure de passation d’un marché les personnes qui ont tenté d’influer indûment sur le processus décisionnel de l’acheteur. L’article L.2141-11 du même Code ajoute que l’acheteur doit mettre à même la société dont l’exclusion est envisagée de fournir des preuves de sa fiabilité et, le cas échéant, que sa participation à la procédure de passation du marché n’est pas susceptible de porter atteinte à l’égalité de traitement des candidats.
L’article 57 de la directive 2014/24/UE du 26 février 2014 précise que la période pendant laquelle un opérateur peut être exclu pour ce motif se limite à trois ans et que l’acheteur ne peut pas prendre en compte, pour prononcer une telle exclusion, des faits commis depuis plus de trois ans. Toutefois lorsqu’une condamnation non définitive a été prononcée à raison de ceux-ci, cette durée de trois ans court à compter de cette condamnation.
En l’espèce, l’associé majoritaire de la société exclue a été condamné par un jugement du tribunal correctionnel de Marseille du 2 décembre 2022 pour des faits de corruption active commis dans le cadre de procédures de passation de marchés publics entre le 1er janvier 2012 et le 26 mai 2016 alors qu’il était gérant de cette même société.
Le Conseil d’Etat indique que « pour apprécier le caractère récent des procédures de passation au cours desquelles cette société ou son associé majoritaire avaient entrepris d’influer indûment sur le processus décisionnel de l’acheteur, sur les dates des tentatives d’influence alors qu’il résulte de ce qui a été dit au point 5 que, dès lors qu’une condamnation par le juge pénal avait été prononcée à raison de celles-ci, la durée de l’exclusion devait s’apprécier au regard de la date de cette condamnation même non définitive ».
Dès lors, le département des Bouches-du-Rhône pouvait légalement estimer que la société Rénovation peinture avait entrepris d’influencer la prise de décision de l’acheteur dans le cadre d’autres procédures récentes de la commande publique et donc l’exclure de la procédure.